2000年1月1日《招标投标法》施行以来，对规范市场秩序和鼓励竞争，起到了积极作用。但在实践中，对该法的适用有一些不同认识。笔者认为，根据法律和全国人民代表大会法律工作委员会对法律的解释，凡是采用招标投标程序发包建筑工程，都应当适用《招标投标法》，该法并非仅限于适用强制招标的项目。笔者希望通过对以下案例的分析可以有所启示。

　　案情简介

　　2004年底，某外商投资房地产开发企业（以下称“发包人”）向国内5家建筑施工企业（以下称“投标人”）发出邀请投标函和招标文件，5家投标人随即在规定期限内递交了投标书。经过开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。但发包人却未在投标人中确定中标人，而是向另一家建筑施工企业（以下称“承包人”）发出中标通知书并签订了施工总承包合同。

　　项目开工后，承包人工期严重滞后，且有大量质量缺陷。双方协商无果后发包人通知承包人解除合同并要求其立即撤离施工现场。承包人收函后不予理会，发包人遂诉至当地法院。后双方围绕合同效力发生争论：发包人认为合同有效，要求解除合同并赔偿工期延误、质量缺陷损失；承包人答辩认为合同无效，要求发包人支付已施工部分工程款并赔偿窝工损失。

　　分析

　　有观点认为，根据《招标投标法》第三条和国家发展计划委员会2000年5月1日发布的第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，本涉案项目不属于“必须进行招标”的建设工程项目，因此不适用《招标投标法》。笔者有不同看法，依据是《招标投标法》第二条（在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。）和全国人民代表大会法律工作委员会编写的《招标投标法释义》一书（以下称“《释义》”）。

　　《释义》第一部分《绪论 招标投标活动的基本法律规范》指出：“…在被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自愿招标。而招标投标法对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面…”

　　《释义》第二部分第一章总则对《招标投标法》第二条说明如下：“…招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目…”

　　《释义》第二部分第五章法律责任对《招标投标法》第五十七条说明如下：“…依照本法第40条的规定，招标人应在依法组建的评标委员会所依法推荐的中标候选人中确定中标人，而不能通过别的方式确定中标人，否则评标委员会依法进行的评标就失去了意义…招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的…应当依法限期责令改正，即由对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关要求招标人停止违法行为，并采取改正措施，依照法律在评标委员会推荐的中标人中确定中标人；或者依照法律重新进行招标。”

　　除上述法律依据外，笔者认为，法律的权威性有赖于实践中对法律的严格执行，自愿招标的项目仍应在关键环节上严格遵守招标投标法律，原因在于：

　　1、招标投标活动是严肃的商业活动，参与各方均应该遵守诚实信用原则；

　　2、投标人参与投标花费了人工和成本，对投标人的劳动应予以保护；

　　3、维护招标投标活动的严肃性有助于维护市场经济竞争秩序。

　　结论

　　由此可见，本涉案项目纠纷适用《招标投标法》当无疑问。依据《招标投标法》第五十七条的规定，“发包人在投标人以外确定中标人”应属于中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效必然导致合同无效。

　　根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，承包人已施工的在建工程属于“没有必要返还”的情形，发包人应对承包人已施工的工作量在证明质量合格的前提下予以折价补偿。如双方对质量及造价有争议，应通过质量及工程审价鉴定解决。

　　由于在建工程存在质量缺陷，且发包人应对导致合同无效承担主要过错，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三、十一条的规定，如承包人愿意修复且修复合格的，承包人有权要求参照合同约定支付工程价款；修复不合格的，发包人仅支付合格部分的工程款；承包人拒绝修理的，发包人有权要求减少支付不合格部分的工程款。

　　一旦双方明确支付数额，承包人退场后，发包人应重新在推荐的中标候选人中确定中标人。作为受害者的投标人有权依据《合同法》第五十九条的规定（当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。）要求发包人退还投标保证金，并依据《合同法》第四十二条的规定（当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）…（二）…（三）有其他违背诚实信用原则的行为。）依法追究发包人的缔约过失责任。

　　作者：陈贝力