应大力推行建设工程代建管理制度

　　建设工程代建制度是指建设单位（建设项目业主）将国有投融资的建设工程项目委托给熟悉建设程序和相关法律法规，具备一定专业技术力量的、有资格的代建企业，进行全过程管理的制度。厦门市政府投融资建设实行委托代建管理实践已逾10年，相继在政府投融资的解困统建、厦禾路旧城改造及市政府重点工程项目上采用了代建管理办法，尽管这一时期的代建制度不尽完善，还处于个别的、局部的实践探索中，然而，代建制度却是社会发展的产物，它是计划经济向市场经济转型过程中，要求政府从直接的工程建设管理向依照市场规划进行宏观的、间接的工程建设管理方式转变的一种制度形式。

　　建设工程代建制度的意义和作用

　　第一，代建制度是比建设项目法人负责制度更为进步的一种制度形式，它起到了对市场竞争主体缺位的补充作用。

　　计划经济向市场经济转型的过程中，政府投融资的建设工程项目均出现了不同程度的投资主体缺位（或不到位）的情况。多数政府投革命家资建设项目业主不是工程建设管理的专业从业单位，建设项目仅是一种手段或工具；建设单位在业主负责制下，主导管理并非其法定职责和业务范围的、具有国家和全民性质的、投资额往往是巨大的项目建设工作。由于管理者的非专业属性，其管理水平无法满足建设管理的实际需要，难以负起建设工程质量责任。投资主体缺位的后果是投资规模无法控制、腐败现象发生、工程质量难以保证、建设秩序被破坏等。

　　如何解决“缺位”问题？行业内提出并推行了建设工程项目法人负责制，它以一个建设项目便成立一个具有独立法人资格的国有企业，或专门设置一个行政或事业性质的机构进行运作为基本模式。经过一个阶段的实践，人们发现，英目法人负责制在建设工程管理领域的推行，非但没有实现对工程建设项目真正负责任之目标，反而因此加剧了行政机构的膨胀和混乱。小规模项目法人企业在完成项目建设以后便面临着生存危机，甚至进行市场寻租，破坏建筑市场秩序。建设项目代建制度正是在这样的背景和要求下产生的。

　　第二，实行代建制度有助于保证工程质量，维护建筑市场秩序。

　　政府财政投融资建设项目的业主一般都不熟悉基建程序和相关法律法规，建设项目业主却在市场经济推动下拥有了越来越大的建设工程管理权力，国务院《建设工程质量管理条例》明确赋予了建设项目业主单位从工程承发包直至竣工验收等管理权力，但是，在现行建设管理体制下，政府财政投融资建设项目的业主并非完全意义上的市场主体，更为重要的是，它们基本上不熟悉基建程序，不具有专业管知识，却从事极具专业技术知识要求的工程建设管理工作。工程建设管理行为的任何缺陷或差错，都可能导致违法，还可能造成质量安全隐患而危及人民的生命财产安全。据全国建设行政执法的信息透露，约70％~80％的建设工程违法行为与建设单位有关，一些建设单位压级压价、拖欠工程款，不办施工许可和质量监督手续，以及瞎指挥、乱管理而引发的事件、事故成为建设领域的公害。建设单位的不规范行为导

　　致建筑市场混乱，引发工程质量问题，是一个深层的、需要从制度上加以解决的问题。实行代建制度可以弥补财政投融资建设项目业主的固有缺陷，有助于保证工程质量和维护市场秩序。

　　第三，适应了现阶段反腐败的要求。

　　建设工程领域滋生腐败的原因是多方面的，而建设工程管理制度的缺陷是一个最重要、最直接的原因。没有完善制度的和职责约束的，且不熟悉相关法律法规规定的建设项目业主，却行使着政府财政投融资建设项目的主要管理权。这样的建设工程管理制度势必为贪污、贿赂等腐败行为提供可能。代建制度的实施，通过规范的委托程序和合，将建设工程管理的某些重要环节由暗处转到明处，从而减少建设单位因不懂专业而出现错误，也方便行业管理机关和执法机关的监督管理，减少腐败发生，促使建设工程项目的管理者能够真正按市场规则、基本建设程序要求进行活动。

　　第四，代建制度的推行有助于政府职能转变、机构精简。

　　受我国现阶段建设工程管理制度的影响，各级行政机关和各类事业单位为了完成建设工程项目以及其他基建任务，不得不专职基建人员，成立基建科、基建办、基建处，有些单位还专门配备抓基建工作的领导，偏离了单位业务方向和职务职能，违背了行政和组织管理的科学规律，一定程度上造成了组织机构职能的混乱。当前，以精简机构和弱化职能为内容的政府机构改革正在实施过程之中，符合市场经济分工和效能原则的建设工程代建制度将有更广阔的发展空间。

　　建设工程代建制度的局限

　　第一，代建制度中的代建关系是一种民事委托关系，还是行政委托关系？理论和

　　实践都提出了回答这个问题的要求。一方面，代建制度普遍存在一个实践矛盾，即委托代建的房屋建起来了，委托人??各相关政府机构作为直接的当事人，却不得不面对不断出现的工程质量和使用功能缺陷的投拆、指责和诉讼，这种情形在解困统建、危房改造等安居工程建设中普遍存在；另一方面，建设体制的改革以及国家法律法规赋予了建设单位在建设工程项目上的重大的责任和义务。实行代建制度的本来目的，是希望通过代建方式，使建设单位从非专业领域工作中摆脱出来，不必承担这些单位无力承担的专业责任和义务。但是，当代建行为的法律关系性质不清时，建设单位在签订委托协议时，就可能发现这么一种情况：能过委托代建，建设单位在答订委托协议时，就可能发现这么一种情况：通过委托代建，建设工程中的民事责任风险转移了，但更重要的行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，原

　　因在于代建制度并不是一项法定制度，民事责任风险转移了，但更重要的行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，原因在于代建制度并不是一项法定制度，国家行政法规规定的建设单位的责任和义务以及建设单位违法的责任追究（包括对单位主管领导的责任追究），并没有因民事性质的代建委托而转移。现阶段的代建实践便经常出现代建单位因有限的代建取费而不担更多的代建责任，同时，建设单位也因现任并没有也无法完全转移而对委托代建持疑虑态度，合作双方这种背反的期望目标便对建设工程项目产生各种不得的影响，扯皮、纠纷、责任推卸等情况时常发生。人们不免要问：代建制度能不能解决根本问题？笔者以为，代建委托的法律关系性质问题还有待于在行政法学领域认真研究解决。

　　第二，代建制度与现有的建设工程管理制度的交叠。我国建设工程管理体制伴随市

　　场经济的发展而逐步变化，加上建设行政管理体制存在一定程上的条条分割关况，便产生了一些具有条条分割特征的管理制度和机制形式，如工程咨询管理制度、监理制度、设计咨询制度以及其他各类细分的工程建设中介服务制度等。这些制度和机构组织的业务不仅具有同性质的重叠性，还因与政府的某种行业管理职能关联，通过各自的资质、资格及业务范围的管理而形成相对的封闭的运行机制，导致建设工程的中间管理服务环节过多，不仅造成资源浪费、管理低效等问题，还一定程度上阻碍了建设领域的市场经济发展步伐。现在，又要在政府财政投融资建设项目上再增加一个代建环节，会不会又是人为设置一个中间管理环节而影响工程建设效能？如果现有的工程建设管理制度不进行改革，相同质的制度之间不加以衔接，在实际工作中，代建制度就可能与建设工程的其他管理服务制度相对立，在工程建设管理中起到反作用。

　　完善代建制度的对策

　　第一，由于代建制度发挥作用的局限性来自于委托代建关系的法律性质不明确以及行责任无法转移的情形，应通过行政立法来确立代建制度，将代建制度法定化的同时，依照转承责任原则规定委托代建后的某些行政责任给代建单位。

　　第二，代建制度应与建设工程其他中间管理服务制度相衔接或并轨，减速少中间环

　　节，降低建设成本，提高投资准备能。因此，应允许有一定资质的设计咨询企业、工程咨询企业、监理企业，也包括具有各类资源优势的房地产企业将其业务延伸至代建领域；同时，对建设工程中间管理服务环节，依据其内在规律和要求进行重新界定乃至根据需要对行业门类进行重新划分，弱化中间管理服务工作（包括资质资格）之间的限制等。

　　第三，正在推行的与国际惯例接轨的工程总承包制度是一项极具优越性的制度，这一制度更加适用政府投融资的建设工程项目建设管理，因此，代建制度应与工程总承包制度接轨，待条件成熟后，即可由工程总承包制度予以替代。