参与标书制作与投标可否兼容

　　引子：记者在采访过程中，经常遇到IT企业向我们打听“招标预告”，他们说：“我们提前知道哪里有采购项目，我们可以替他们做标书。”据他们介绍，许多网络设备和服务项目招标公告发出的时候，中标单位已经基本确定了，因为在招标文件制作时，某些企业已经参与，参与标书制作的企业基本可以确定就是中标者。

　　话题：集中采购机构和其他采购代理机构在制作标书时，是否应该让企业参与？参与标书制作的企业，还能否再参与该项目的投标，是否应该实行“回避制”？产生这些现象的原因是什么？应该如何做？

　　参与讨论者：中国社会科学院法学所研究员、民商法博士刘俊海，江苏省政府采购中心综合科科长龚云峰，陕西省财政厅政府采购管理处副处长李健，神州数码政府事业部总经理孙可加，美国美利坚大学法学院东亚法律与政府项目协理员兼“中国湄公法律中心”副总裁丹尼尔?米德夫

　　孙可加

　　根据《中华人民共和国招标投标法》第五条、第五十五条规定，帮助招标人编制招标文件的，不宜再参与投标。

　　之所以产生这种情况，原因主要有：招标人不具备编制招标文件的能力，又不愿意委托代理机构办理招标事宜；招标人与该投标人有良好的关系，或对其实力和信誉充分信任，或有特殊的利益关系，希望其中标。招标人没有意识到或者是没有顾及这样的行为对投标人有失公平，这样的行为是违反有关法律法规的。

　　采购部门如何做，我认为一种做法是委托中介代办招标事宜；另一种办法是请专家顾问帮助编制招标文件，并规定标书编制人不得参与竞标。

　　如果请不到合适的专家，就委托相关代理机构。如果既请不到人帮忙，又没有经费，事情就不大好办了。请IT企业吧，人家可能还想参与竞标呢。不能参与竞标，让别人白投入也不符合市场规则。

　　龚云峰

　　任何企业只要符合《政府采购法》第22条的规定，都可以参加政府采购活动，因此不能认为有些企业帮助采购部门制作过招标文件，就不能参与投标。关键是组织招标的采购部门或集中采购机构，不能为这些企业所左右，必须要有独立制作招标文件的能力，才能避免在招标文件中出现倾向帮助制作招标文件企业的现象发生。

　　我个人认为，造成这种现象的主要原因有几个方面：

　　采购人员的专业素质不高。当采购人员的专业素质不能满足制作专业性较强的采购项目的招标文件要求时，只能依靠外界的帮助，而企业不可能提供满足专业要求的无偿帮助。

　　采购人员的采购经验不足。一些采购部门的网络设备、服务项目不可能经常性采购，造成采购人员无法在工作中积累采购经验，独立制作招标文件的难度较大。

　　采购部门的管理制度不严。每一份招标文件的制作都应该做到严谨、规范，体现公平竞争原则。一些采购部门只追求采购的数量，而忽视采购的质量，造成招标文件的制作有缺陷，倾向个别企业。

　　投标企业有趋利心理。企业在帮助采购部门制作招标文件的同时，也将有利于自己企业的内容增加进去，目的就是为了中标，以获取更多利益。

　　最后，也不排除采购部门与相关企业相互勾结，使招标变成一种形式，双方共同谋取私利的可能。

　　要解决专业性强项目的对口专家少、费用高等问题，关键需要依靠采购部门自己来解决。关键是要解决好专业化的问题：

　　采购机构要专业化。尽量委托专业化的采购机构组织采购。对于个别部门而言是专业性强、冷门的项目，可能对于专业采购机构而言，就成了通用性的采购项目。

　　采购人员要专业化。只有专业化的采购人员才能适应日趋专业化社会的要求，对专业岗位尽量避免轮岗制；业务培训专业化，对采购人员的培训要避免理论化，可以针对某一项目进行深入研讨，提高相关项目采购人员的专业水平。

　　加强横向沟通。一方面与本地其他采购部门沟通，借鉴其他采购部门的成功经验为己所用；另一方面与其他地区的专业采购机构沟通，了解相关采购部门的采购需求特殊性，用他山之石，攻自己之玉。

　　规范管理制度。对于专业性较强的采购项目，采购部门在招标文件成稿后，应征求有关专家的意见，尽量减少招标文件中带有倾向性的内容。

　　丹尼尔?米德夫

　　中国刚开始政府采购，各种法律法规还不完善，出现这种问题是可以理解的，但却是不应该的。中国的《政府采购法》中关于回避制度的内容大多是针对政府采购人及相关操作机构的工作人员，对企业受委托制作标书并参与投标并没有明文规定其是否合理。其实，从商业规则来看，这是完全不合理的，对其他投标企业来说是不公平的。

　　的确，作为政府部门的工作人员，他们不可能是IT方面的专家，有的人甚至根本不懂IT方面的知识。因此，当政府做电子政务时，就需要IT企业来协助制作招标文件，这也就出现了受委托企业是否能参与投标的问题。

　　在美国，对这个问题的处理有两种方法。第一种方法：政府出钱请某个IT企业制作标书，但这个企业不能参与此次招投标，且受委托企业要与政府签订合同，承诺不向其他IT企业泄露招标书的详细内容，这在一定程度上避免了暗箱操作。第二种方法：政府尽管不懂IT方面的技术，但他知道自己需要什么，所以他将自己的需要通过各种媒体广而告之。企业根据政府的需要制作标书，在规定的时间内提交政府，政府请IT专家对企业提交的标书进行评定，最终确定中标企业。这种方法的缺点是参与招标的企业数量多，政府需要耗费大量人力、物力及时间，影响办事效率，因此，最常用的是第一种方法。

　　刘俊海

　　网络设备和服务项目，确实专业性很强。无论是集中采购机构还是招标代理机构，在具体的采购过程中不借助“外脑”确有困难。“外脑”要借助，但还要保证供应商信息取得的公开、公平。所以，如果某企业参加了招标文件的草拟、编制工作，就应该回避，不能参加本次项目的投标，这一点供应商应该有心理准备；否则，参与制作标书的供应商就会“按图索骥”，根据本企业的“喜好”去制定标准。这种程序上的瑕疵将导致采购失去公正性。

　　为什么企业对参与标书制作热情那么高？采购人、采购中心应该提高警惕，因为这是一个非常危险的信号。企业本身代表的是自身利益，所以，它和买方利益永远是矛盾的。该企业可能本来就没有什么竞争力，反而通过一些特定的、指向性的条件，使自己中标。对买方来说可能是作茧自缚，对广大供应商来说就失去了公平和公正。

　　如果集中采购机构或招标代理机构确实没有能力，可以出资让专业的科研机构专家学者来做嘛。不要认为只有IT界的人懂网络，专家就不懂，这实际是一种偏见，一些大学研究人员对IT也同样非常精通，而且可能认识更全面。

　　另外，业务量大的采购中心或招标公司，可以专门招聘一些“专家型”工作人员，具体项目让用户参与，因为用户可以充分说明自己的需求。

　　在具体的实践中，一些地方采购人员法制观念淡薄，也可能因为人员少等原因，让企业做标书的现象还大量存在，以后在实践中应该尽量杜绝。即使非要企业参与，也应该要更多的供应商参与，或征询其他供应商和专家学者的意见，确保招标文件远离个别供应商。

　　李健

　　关于请企业帮助采购单位制作采购方案和标书的现象，在网络集成和应用软件采购中比较普遍，主要原因是采购单位缺乏这方面的技术人才，自己难以独立完成。尽管现行的法规没有明确规定参与制作采购方案和标书的企业不能参加投标的规定，但是从政府采购公平竞争的原则出发，我认为这些企业不应该参与投标。其原因是获取采购信息的时间和信息的量不对等。参与制作方案和招标文件的企业等于提前已经知道了采购信息，而且对采购的需求了解的比较透彻，相对其他投标人来讲，已经不在一个公平竞争平台上。二是招标文件有倾向性，这些企业在帮助采购单位制作采购方案或标书时，或明或暗地要提出一些排他性的条款，以保证用自己优势打败他人而中标，如在设备的选型上或在投标人的资格和业绩上设限等等，这就是这些企业比其他投标人中标率高的根本原因，当然也不排除这些企业与采购单位接触多而获得采购单位的信任后使其带有倾向性的原因。

　　另外请专家做方案不太现实，一是时间长，费用高；二是要聘请到既有理论知识又熟悉各种新设备性能的专家太难。

　　我认为有3种方法可供选择，一是采购单位在前期的方案设计上可请企业参与帮助其制作采购方案。但在制作投标文件时，要由招标人组织专家对其方案反复论证，主要取消一些带有倾向性的条款，使其方案能够满足不同产品和较多的供应商参与投标，以形成有效竞争。费用由招标人用收取的服务费支付，不增加采购单位的负担，这样采购单位一般都能接受和认可；二是采用两阶段招标，即先招标设计方案，由采购单位提出使用需求，各投标人根据采购单位的需求及现场勘查自己设计方案，自主报价（设计费），然后由专家评选出优胜方案。再组织专家对此方案进行优化和完善后，制作文件进行招标。此方法虽然多付一次设计费，但从实际运行情况看，招标竞争力就会加大，节约资金效果比较明显，总费用并不增加。还有第三种办法就是设计方案和设备供应及集成一次招标，此方案看起来省事，实际评标比较难，而且中标方案难以完全满足采购需求，后遗症较多。