花卉行业如何解读新《种子法》

　　2015年11月4日，经过第一次全面修改的《中华人民共和国种子法》在全国人大常委会通过，将于2016年1月1日起施行。对比研究15年前2000年7月8日初颁的《种子法》，从总体内容来看，新的《种子法》既有增加也有凝练和删减，少了一章。尤其值得关注的一大亮点是增加了“新品种保护”一章，把1997年由国务院颁布的《植物新品种保护条例》提升至法的水平。

　　首先，我们需要理清该法中的2个核心概念，这是我们花卉园艺业界常被混淆或者不甚了解的概念，一是《种子法》所指的种子，在总则第二条里明确定义：本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。这就包含了我们通常所涉及的花卉种子、种苗和种球。

　　还有一个就是“品种”的定义，《种子法》附则第九十二条第二款特别指出：品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体。请注意这里‘经过人工发现并经过改良的’叙述，是指对野生植物或农家品种进行引种、筛选、栽培和改良出来的与原种具有植物形态学上差异性的品种，这一点与普通和专业的理解完全不同，以致于我们很多业界同行乃至植物学方面的专家和学者都没有认识到。就是说，按照法律意义上的新品种定义，今后我们的品种选育除了传统的杂交、突变、诱变、实生苗选育和生物工程方法之外，通过引种驯化、栽培改良的方式也有可能获得新品种，这将大大拓展新品种选育的途径。

　　在第二章的“种质资源保护”里，基本内容与原《种子法》相同，但第十一条，国家对种质资源享有主权，任何单位和个人向境外提供种质资源，后面增加了“或者与境外机构、个人开展合作研究利用种质资源的”应当向省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门提出申请，并提交国家共享惠益的方案；受理申请的农业、林业主管部门经审核，报国务院农业、林业主管部门批准。这一点对我们花卉园艺行业也很重要。今后如果中国的企业或个人与国外同行进行合作研究和新品种选育需要用到源自中国的种质资源时需要经过行政审批，否则将会冒着违法的风险。

　　除此之外，本章在新、旧法中均忽略和遗失了一项重要的具有战略性意义的内容，即关于植物新品种去国外申请知识产权时面对的繁殖材料对外提供用于DUS测试的规定，走出国门去申请植物新品种权也是我国知识产权“走出去”战略的主要内容之一，而《种子法》一直未曾提及，实属一大遗憾。

　　具体来说，随着我们创新型国家建设的持续发展，以创新性成果即知识产权为主要标志的“走出去”案例越来越多。对植物新品种而言，如果走出国门在外国申请新品种权，一般都要提供繁殖材料，而此类材料基本都属于本法所定义的“种质资源”，且都是特有或珍贵类的资源，出口必须经过审批，但在行政机关收到出口申请、征询专家意见之际，基本没法获得通过。

　　本代理公司曾屡次帮助国内单位自主拥有的果树和花卉新品种赴欧美、日韩、南美及大洋洲申请新品种权，在提交申请后协助办理繁殖材料出口用于对方国家的DUS测试时依法向农业部提交申请该类种质资源出口，基本无一通过。更有甚者，国内育种单位以引进的商业品种作为父本和母本杂交后育成的新品种再往欧盟植物新品种保护办公室CPVO提交申请后，申请出口种苗用于DUS测试，审批机关竟然一样拒绝！而且，国内的很多杂交水稻出口东南亚国家时欲往对方国家申请新品种权，在申请种子出口用于田间试验或DUS测试时一般也全被驳回。为此，曾有多次多位业内专家及院士给总理写信请求处置也无效。事实上，在新品种权申请方面，按照国际惯例和UPOV要求，该类繁殖材料在进行DUS测试完成后都被要求销毁，因而不会造成种质资源的流失。期待后期立法时起草者能够考虑到这一影响深远的现实问题。

　　第三章品种选育、审定与登记。首先，第十三条由财政资金支持形成的育种发明专利权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。由财政资金支持为主形成的育种成果的转让、许可等应当依法公开进行，禁止私自交易。

　　该条其实具有非常现实的导向意义，即通过立法鼓励科技成果的转化和植物新品种的应用，主要体现在目前很多国有单位包括大专院校、科研院所和国有企业承担财政项目育成的新品种，其知识产权属于单位所有而非代为持有，这就解除了旧制度里不明晰的“产权归国有，单位仅持有”的尴尬。按照旧的规定，财政资金支持育成的新品种属于国家所有，单位代国家持有，在此情境之下如果单位领导擅自决策处置或者处置不当，就有造成国有资产流失之嫌疑和风险。新法明确有效地解决了该问题。

　　其次，第十五条国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。主要农作物品种和主要林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定。由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门确定的主要林木品种实行省级审定。申请审定的品种应当符合特异性、一致性、稳定性要求。这一条涉及到我们花卉园艺行业最常遇到的品种审定或登记（备案）、新品种保护和品种登录三者之间的异同问题。简单总结可知，品种审定或登记（备案）是针对主要农作物品种和林木良种的强制性规定，即未经审定或登记而擅自上市销售或生产经营的属于违法活动，其强调关注和试验审查的主要是品种的农艺性状包括抗性、品质和产量等；而新品种权所审查、测试的是植物新品种的特异性、一致性和稳定性即DUS三性以及品种的详细植物学性状，新法在此条统一了上述两方面；此外，园艺植物的品种登录属于学术范畴的一种专业认定，一般由国际或国家级的专业学会加以登记，仅凭书面材料，无需种植测试或现场考察。

　　最后一点，在旧《种子法》只有品种审定部分，新法增加了品种登记，这在一定程度上满足了非主要农作物和林木花卉育种单位的需要，即花卉乃至园艺作物的新品种在无需经历严苛而高标准的品种试验、审定的前提下，可以通过政府部门的品种登记。但目前来看，这还是一种过渡，未来有可能实行品种登记与品种备案并列，或者非主要农作物和林木良种实行全覆盖登记制度。

　　细读新《种子法》第二十二条，国家对部分非主要农作物实行品种登记制度。列入非主要农作物登记目录的品种在推广前应当登记。实行品种登记的农作物范围应当严格控制，并根据保护生物多样性、保证消费安全和用种安全的原则确定。登记目录由国务院农业主管部门制定和调整。可以发现，一方面品种登记主要指的是农业行政主管部门而未提及林业，而且是指部分非主要农作物。在目前中国的现实条件下，中央及很多地方政府的花卉产业均由林业行政部门管理。因此可以预期，这是为了把旧《种子法》原先列入的中央与省市区级政府规定必须通过品种审定的总计28种重要农作物在新法里只保留5种的情形之下的一种过渡，估计短期内不会涉及到花卉作物。另一方面，目前所规定的品种登记依然属于强制性条款，只是把登记所要求的试验安排、布点组织和结果总结等下放给了申请人自主作为。

　　新法的最大进步和亮点之一就是第四章“新品种保护”的增列，这初步实现了业内一直呼吁和期待的《植物新品种保护条例》提升至法的更高地位，可以大大加强植物新品种知识产权保护的力度，更为重要的是，在新《种子法》的第九章“法律责任”中，使用了很多篇幅专门规定植物新品种保护的行政、司法执法和分级管理，力度空前加强。如第七十三条规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

　　权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。---这被称为无条件处罚侵权行为，是品种权司法执法上的最大进步与最强力度！

　　在行政执法方面，第七十三条规定，县级以上人民政府农业、林业主管部门处理侵犯植物新品种权案件时，为了维护社会公共利益，责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。

　　尽管新法既提升了植物新品种保护的法律地位，也增加强化了诸多的执法条款及力度，但是，当初修法提案中来自新品种保护行业的意见包含了实质性派生品种（EDV）和收获物的保护，这是1991文本UPOV公约的核心内容，也是非常有利于无性繁殖观赏植物类的保护，即便是在《种子法》修订付诸表决前几天的媒体报道中依然可见此项内容，但在最后一刻被拿下了，不知此中有何原因。

　　第五章种子生产经营中有一部分内容对花卉行业意义重大，第三十一条明确规定，只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证。这不仅体现了政府权力的放开，也意味着此前花卉行业所面临的尴尬的种子种苗生产和经营许可证问题得到了彻底的解决，不啻是一重大的利好消息。与此同时，由于主要农作物品种和林木良种‘申请领取具有植物新品种权的种子生产经营许可证的，应当征得植物新品种权所有人的书面同意。’这就为其维权执法提供了很好的行政帮助，而我们的非主要植物品种就没条件享受这等待遇了，只能全部依赖品种权人的主动维权了。当然，第三十六条种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯。这一规定也为我们花卉园艺行业提供了很好的借鉴，我们的非主要作物新品种在推广应用时也应当建设可追溯制度。

　　此外，第四十条规定，销售授权品种种子的，应当标注品种权号。

　　第六章种子监督管理之第四十七条，农业、林业主管部门可以采用国家规定的快速检测方法对生产经营的种子品种进行检测，检测结果可以作为行政处罚依据。所谓快速检测方法包括分子检测即DNA鉴定，可在实际维权需要鉴定时选用此类快速准确的检测方法，大大简化程序、缩短时间和提供效率。

　　最后，第五十条，农业、林业主管部门依法履行种子监督检查职责时，有权采取下列措施：

　　（一）进入生产经营场所进行现场检查；

　　（二）对种子进行取样测试、试验或者检验；

　　（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿、生产经营档案及其他有关资料；

　　（四）查封、扣押有证据证明违法生产经营的种子，以及用于违法生产经营的工具、设备及运输工具等；

　　（五）查封违法从事种子生产经营活动的场所。农业、林业主管部门所属的综合执法机构或者受其委托的种子管理机构，可以开展种子执法相关工作。

　　这一条明确了与种子有关的行政执法机构及其查处权限，今后我们在遭遇新品种权侵权假冒或非法繁殖授权新品种时在获得有效证据的前提下可以请求当地的农业或者林业行政部门出面执法。

　　第五十一条种子生产经营者依法自愿成立种子行业协会，加强行业自律管理，维护成员合法权益，为成员和行业发展提供信息交流、技术培训、信用建设、市场营销和咨询等服务。我们2015年发起成立的广东园林植物产业技术重新促进会就是因应了这一条款，未来会在新《种子法》的框架之下开展工作。