半拉子工程惹的祸

　　以上是说，即便为了“人的城市化”，城镇内外农地农房的合法转让，也是一个不可或缺的条件。如果说城市化有一个中心议题，那么在我看来，它就是如何变革原来那一整套财产权利制度，使之适应大规模人口流动、集聚的新要求。其实，上世纪80年代以来城市化的加速，正是围绕“重新界定权利”这条线索展开的。正因为突破了城乡分割，终结了粮食和农副产品统购统销的体制，适时开放农民进城经商务工，才给数亿农民提供了“人往高处走”的机会。随着大批农民工进城，便于他们在城市先落脚、再落户的一连串改革，也就陆续提上日程。其中，为农民工及其家庭所能承受的住有所居——这是当务之急——以及病有所医、学有所教、老有所养，就带着各自不同的紧迫性，相继列入城市化要解决问题的单子。

　　问题是，1980年代开局势如破竹的改革，后来受过气观念与既得利益的双重束缚，在相当一个时期停滞不前。渐进改革策略的真谛在于持续“进”、不断改。不进而停，落下一个部分改、部分未改的体制，就很像一个“半拉子工程”，久拖不改，有成为烂尾楼的危险。这方面，城乡土地转让制度算得上是一个典型。

　　我在《城乡中国》里，花了不小的篇幅梳理土地市场化改革的来龙去脉，也评述其成就与局限。基本脉络，是改革30多年，城乡土地制度还是一个二元架构——城市的国有土地政府有权向市场转让，但农村集体土地却仍然被限于自给自用，非被征用之后，才可以经政府之手向市场转让。这个半拉子工程，形成了一个“政府一手征地、一手卖地”的制度怪胎，资源配置效率日趋低下，收益分配不公日趋严重，引发的社会冲突越来越难以承受。

　　症结就是改着改着、却又停了。原先指令计划体制下的土地配置，国有范围内靠行政指令划拨，集体范围内按成员身份分配，城市、工业要用农村土地则靠国家征用。改革开放大潮一起，这套土地制度守不住了，特别是外资进入、民企崛起，要给“非公经济”无偿划拨国有土地、分派集体土地，师出无名。于是，逼出了一个“土地使用权可转让”，新时期以转让权为支点的“新土改”，终于破题。

　　值得一提的是1988年宪法修正案。总共就是两条，一条给民企以合法地位，一条给“土地使用权的转让”以合法地位。两条之间的逻辑关系，一目了然：非公经济总要在地上得以立足，才可能生存和发展，如果土地依旧不得转让，民企外企依旧不可合法获得可使用之地，那承认非公经济的合法地位，还有什么实际意义？反观今日一些流行之见，眩目动听，但就是对这两者之间极端重要的关联，完全不甚了了。

　　很明确，1988宪法修正案的土地准则，是“土地的使用权可以依法转让”，而不是“惟有城镇国有土地的使用权才可合法转让”。既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让。主张“同地同权”，根据就是1988年宪法修正案。

　　宪法理应贯彻到所有其他法律法规之中。1988年年底，修订的“土地管理法”明确，“国有土地和集体所有的土地的使用权（都）可以依法转让”，这符合宪法准则。至于附加的那句——“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”——可以看作是对国务院的一项法定委托：制定具体办法，承认、保障并便利两种土地使用权依法转让。1990年，“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”出台，部分完成了上述法定委托。但是另外一部分，涉及9亿多农民的集体土地的转让权，却再也没有一个具体办法出台。2007年之后，地方人大有过一些关于集体土地流转的规定，但全国性法律到今天还是付之阙如。

　　更值得重新检讨的是，1998年再次修订的“土地管理法”，不但没拿出集体土地使用权转让的具体办法，反而出现以下新表述：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。个人之见，此项“不得”，有直接违背宪法准则之嫌，即使加上紧接其后的那个但书（“但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”），事情也好不了多少。第一，这里直接规定了“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；第二，“除外”范围，仅限于“符合土地利用总体规划并取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”——大量其他农村建设用地，那就对不起了。

　　如此不但不再继续改，还往回收，就给城镇内外已大量出现的“出租或出售”之农地农宅，来了一个体制方面的釜底抽薪。试想，宅基地“转让用于非农业建设”，原本无法律禁止，又有市场有效需求的支持，已经大量发生。突然被宣布为“不得”，那所有实际上已入市转让的农宅势必连带面临合法性问题。问题是，宣布“非法”所依之法，本身合宪吗？华生挥舞“真正法治”的大旗对此首肯，我则持相反的看法，认为上述法条直接违背现存宪法准则。从表达上看，对农民集体土地使用了“不得……除非”的句式，对国有土地的转让则无同类限定，也有悖于同地同权。

　　进入新世纪之交，禁、限入市的范围还直接扩大到了农宅本身。正如《城乡中国》梳理过的，即便在人民公社时代，农宅作为农民私有财产的地位也是明确得到承认的——社员享有“买卖或者租赁房屋的权利”，“由买卖或者租赁的双方订立契约”。可是，1999年国务院办公厅一纸通知，宣布“农民住宅不得向城市居民出售”。2007年还是国务院办公厅一纸公文，规定“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或者‘小产权房’”。查“国务院办公厅的职责”，没说这个最高行政办公机关有权立法和颁布行政法规啊？但是到了华生这里，农房入市转给非本村人士，却一概成了“和走私行为一样的”非法！

　　2007年颁布《物权法》，本来是界定农房宅基地权利的一次重要机会。但最后发布的文本对此只写了一句，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。本该由财产法来规范的权利，却绕回去“适用土地管理法等法律和国家有关规定”——不清楚其中是不是也包括了上引政府办公厅的公文？这可是事关9亿农村户籍人口最基本的财产权利，模糊一句带过，留下一片任由解释和执行的无限空间。

　　反正从1990年至今，国有土地转让早就风生水起，但集体土地依法转让的办法终究没有出台。不但如此，禁止、限制农地农房入市的规定却日趋“完善”。若问为什么土地入市如此畸轻畸重？答案也不难找，盖因政府尝到了垄断卖地之甜头，再也舍不得让农民集体也来分一杯羹。巨大的既得利益本来就带有顽固的刚性，再加上“证明”其正当性的花巧包装，这个土地转让方面的“半拉子工程”，就变得固如金汤。时人所见“土地的城镇化快于人的城市化”，不过是派生出来的一个非常表象的病兆罢了。